「建设工程」举例说明如何区分劳务分包和转包、挂靠?

本文摘要:【建设工程】举例说明如何区分劳务分包和转包、挂靠? 2012年7月,建宇专业工程公司项目部司理杨某未经建宇公司同意,使用建宇公司资质并以建宇公司名义签订了一份专业工程承包条约,工程牢固总价为30万元,条约上加盖了建宇公司印章,条约上的签约代表是杨某。之后,杨某找到一个包领班刘某,由刘某组织施工队实际施工。 杨某和刘某相熟,因而没有就此签订书面协议,仅是口头商定该工程包工不包料的牢固总价为12万元,刘某凭据工程进度和实际需要向杨某申请工程款,工程所需质料和设备由杨某另行供应。

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【建设工程】举例说明如何区分劳务分包和转包、挂靠? 2012年7月,建宇专业工程公司项目部司理杨某未经建宇公司同意,使用建宇公司资质并以建宇公司名义签订了一份专业工程承包条约,工程牢固总价为30万元,条约上加盖了建宇公司印章,条约上的签约代表是杨某。之后,杨某找到一个包领班刘某,由刘某组织施工队实际施工。

杨某和刘某相熟,因而没有就此签订书面协议,仅是口头商定该工程包工不包料的牢固总价为12万元,刘某凭据工程进度和实际需要向杨某申请工程款,工程所需质料和设备由杨某另行供应。施工历程中,杨某接照刘某的申请以小我私家名义向刘某支付了部门工程款。后,该工程施工完毕。

2012年12月,刘某向杨某出具了一份证明,确认该项工程的12万元工程款已经全部支付完毕。但在建宇公司与发包方管理了却算并取得30万元工程款后,刘某却提出自己是挂靠建宇公司举行施工,是实际施工人,建宇公司扣除治理费和质料、设备费后,应将结算余款全部支付给刘某。

庭审中,建宇公司自认该专业工程由建宇公司以公司名义自行接到,而非杨某挂靠建宇公司接到的。分析这个案例前,我们先来研究下什么是转包、挂靠、劳务分包。住房和城乡建设部于2014年8月4日公布的《修建工程施工转包违法分包等违法行为认定查处治理措施(试行)》第7条划定:“存在下列情形之一的,属于转包:(一)施工单元将其承包的全部工程转给其他单元或小我私家施工的;(二)施工总承包单元或专业承包单元将其承包的全部工程肢解以后,以分包的名义划分转给其他单元或小我私家施工的;(三)施工总承包单元或专业承包单元未在施工现场设立项目治理机构或未派驻项目卖力人、技术卖力人、质量治理卖力人、宁静治理卖力人等主要治理人员,不推行治理义务,未对该工程的施工运动举行组织治理的;(四)施工总承包单元或专业承包单元不推行治理义务,只向实际施工单元收取用度,主要修建质料、构配件及工程设备的采购由其他单元或小我私家实施的;(五)劳务分包单元承包的规模是施工总承包单元或专业承包单元承包的全部工程,劳务分包单元计取的是除上缴给施工总承包单元或专业承包单元治理费之外的全部工程价款的;(六)施工总承包单元或专业承包单元通过接纳互助、联营、小我私家承包等形式或名义,直接或变相的将其承包的全部工程转给其他单元或小我私家施工的;(七)执法法例划定的其他转包行为。

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”第11条划定:“存在下列情形之一的,属于挂靠:(一)没有资质的单元或小我私家借用其他施工单元的资质承揽工程的;(二)有资质的施工单元相互借用资质承揽工程的,包罗资质品级低的借用资质品级高的,资质品级高的借用资质品级低的,相同资质品级相互借用的;(三)专业分包的发包单元不是该工程的施工总承包或专业承包单元的,但建设单元依约作为发包单元的除外;(四)劳务分包的发包单元不是该工程的施工总承包、专业承包单元或专业分包单元的;(五)施工单元在施工现场派驻的项目卖力人、技术卖力人、质量治理卖力人、宁静治理卖力人中人以上与施工单元没有订立劳动条约,或没有建设劳动人为或社会养老保险关系的;(六)实际施工总承包单元或专业承包单元与建设单元之间没有工程款收付关系,或者工程款支付凭证上载明的单元与施工条约中载明的承包单元不致,又不能举行合明白释并提供质料证明的;(七)条约约定由施工总承包单元或专业承包单元卖力采购或租赁的主要修建质料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备,由其他单元或小我私家采购、租赁,或者施工单元不能提供有关采购、租赁条约及发票等证明,又不能举行合明白释并提供质料证明的;(八)执法法例划定的其他挂靠行为。"《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工条约纠纷案件若干疑难问题的解答》(京高法发[2012]245号)第2条划定:“同时切合下列情形的,所签订的劳务分包条约有效:(1)劳务作业承包人取得相应的劳务分包企业资质品级尺度;(2)分包作业的规模是建设工程中的劳务作业(包罗木匠、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、钣金、架线);(3)承包方式为提供劳务及小型机具和辅料。条约约定劳务作业承包人卖力与工程有关的大型机械、周转性质料租赁和主要质料、设备采购等内容的不属于劳务分包。

我们分析上面的案例,该案应为一连转包的行为,即建宇公司将承接的工程转包给了杨某,杨某又将承接的工程转包给了刘某,刘某不是劳务分包的承包人,而是实施施工人。那么,为什么本案应认定为一连转包行为,而不是挂靠加转包行为呢?实践中,我们怎么区分一个行为属于转包还是挂靠?笔者认为主要基于以下几点:一是如果工程是由实际施工人接到的,其签订的条约就是借用资质,是挂靠;如果工程是由签约的承包人接到的,承包人再将工程转给实施工人做,就属于转包,二是挂靠中的实际工人,往往是没有资质或者资质或者品级不够,而转包中的实际施工人既可能是有资质的也可能是没有资质的。三是挂靠中实际施工人施工的往往是整个工程规模,而转包中有可能存在肢解发包、分包的情况,所以实际施工人施工的既可能是整个工程规模,也可能是部门工程规模。本案中,因为没有证据证明工程是由项目部司理杨某先接到的,再挂靠建字公司施工,凭据专业工程承包条约的签约人是建宇公司的实际情况,应认定建宇公司将工程转包给了杨某。

杨某在承包该工程后,又将工程交给包领班刘某施工,杨某的行为属于转包。虽然,杨某购置了质料、设备交给刘某用于施工,但该行为只是杨某在转包行为中负担了一部门甲方供材的义务,不能改变杨某转包工程的执法性质。现在,刘某在确认该项工程的工程款已经全部支付完毕并出具书面证明后,又主张自己是实际施工人,要求建宇公司在扣除治理费和质料设备费后,将结算余款全部支付给自己。

刘某的诉讼请求固然不会被支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工条约纠纷案件适用执法问题的解释》(以下简称《解释)第2条划定:“建设工程施工条约无效,但建设工程经竣工验收及格,承包人请求参照条约约定支付工程价款的,应予支持。”刘某与杨某虽无书面条约,但双方已竣工结算,讲明工程质量是及格的,刘某也已出具了确认工程款已经全部支付完毕的证明,杨某也给付了工程款,可以证明双方已按约定的方式结算完毕,切合《解释》的要求。因此,在结算完毕后,刘某不能再主张支付分外工程款。

但刘某可以向法院提出,要求没收建宇公司的非法所得。因为凭据《解释》第4条的划定:“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的修建施工企业名义与他人签订建设工程施工条约的行为无效。

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人民法院可以凭据《民法通则》第一百三十四条划定,收缴当事人已经取得的非法所得。”固然,是否没收非法所得,由法院凭据实际情况自行决议。

另外需要注意的是,“挂靠”的施工条约并非都是无效条约。《北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五》(京高法发[2001]68号)第条划定:“修建行业中的挂靠谋划行为是否无效?修建行业中的挂靠谋划行为并不都是固然无效,在下列情形下挂靠行为有效:(1)挂靠者虽然以被挂靠者的名义签订建设工程施工条约,但其自己具备修建品级资质,且实际承抛的工程与其自身资质证书品级相符;(2)被挂靠者提供工程技术图纸、举行现场施工治理,并由开发单元直接向被挂靠者结算。”在挂靠者具备相应资质且被挂靠者实际对挂靠者举行治理的情况下,该挂靠行为有效。


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